La sociedad primitiva no tenía normas jurídicas que reglaran la guerra, por lo tanto, cualquier ataque era cobrado con otro, o sea la venganza de manera individual o colectiva, y entre ellos consideraban que era una respuesta justa, de allí parte la idea teológica de la guerra justa que evolucionó en la edad media. Se colige que la respuesta con violencia a una acción violenta era justificable, de allí parte la legítima defensa, y luego se teoriza bajo doctrinas penales sobre la proporcionalidad y las modalidades. Quiere decir que la Ley del Talión se refinó jurídicamente con el paso del tiempo y en las elucubraciones se incluía vengar injurias, castigar daños, o buscar reparaciones por un acto ilegal.
Antes de existir el derecho internacional clásico (1648) se concurría a la guerra, o se hacia la guerra bajo la forma del ius ad bellum, y actuaban como si fuera una guerra justa (o retorcían el criterio), la iniciaban con el rompimiento de las relaciones entre los estados o con actos bélicos (hostilidades). Consideraban que era una guerra justa con cinco razones: 1) una causa justa. 2) la recta intención de parte del que inicia la guerra,3) último medio que se tenía disponible para hacer justicia, 4) justo fin que condujera a la paz, y 5) debía ser proporcional a la causa presentada.
En etapas históricas anteriores al Derecho Internacional Clásico las justificaciones para hacer la guerra eran recurrentes, las excusas y manipulaciones eran muchas para invocar la guerra. Para citar un caso, los españoles a fin de sustentar el exterminio de indígenas revistieron los ataques como guerra justa, bajo el pretexto de que eran impíos, salvajes, atentaban contra la civilización y podían causar daño a los conquistadores y españoles en general. Con esta interpretación los criterios se subordinaban y, por ejemplo, era suficiente contar con la declaración de una autoridad competente o afirmar que la guerra conducía al restablecimiento de la paz para estimarla como justa, afirmó el teórico Hugo Grocio.
Las sociedades anteriores al siglo XVII (en la antigüedad y el medioevo), resolvían todas las controversias a través de la guerra. La llamada guerra justa invocada antes de la solemnización del Derecho Internacional Clásico (1648), pero luego las guerras declaradas no estaban limitadas por el derecho internacional. Ya en el siglo XX la Liga de Naciones o Sociedad de Naciones (con el Tratado de Versalles) comienza a restringir y tratar de frenar las guerras. Después de la Primera Guerra Mundial se observan los intentos de evitar las guerras al establecerse que sea un recurso de última instancia y al promover que los litigios o enfrentamientos entre países se solucionen mediante métodos pacíficos. En 1919 el Pacto de la Sociedad de las Naciones, no prohibió expresamente el uso de la fuerza, pero si restringió su empleo en el artículo 12 Numeral 1 estipuló: “Todos los Miembros de la Sociedad convienen en que, si surge entre ellos algún desacuerdo capaz de ocasionar una ruptura, lo someterán al procedimiento de arbitraje, a arreglo judicial o al examen del Consejo. Convienen, además, en que en ningún caso deberán recurrir a la guerra antes de que haya transcurrido un plazo de tres meses después de la sentencia de los árbitros o de la decisión judicial o del dictamen del Consejo”. Con el tratado a la “Renuncia de la Guerra” de 1928 denominado Pacto de París o Pacto Briand-Kellogg, de 27 de agosto de 1928, los Estados condenaron el recurso a la guerra para solucionar controversias internacionales y solicitaron renunciar a ella como instrumento de política internacional. Este Pacto Briand-Kellogg se ratificó por muchos Estados, pero sólo prohibió la guerra, y quedó el vacío o duda acerca de otras formas de uso de la fuerza que no fueran propiamente una guerra: y no se definió la excepción de la legítima defensa.
Hoy bajo el derecho internacional moderno, después de 1945, las guerras están “prohibidas” lo dice la misma Carta de la ONU, pero se admite la legítima defensa. El estatuto fundacional de la ONU artículo 2, párrafos 3 y 4 proscriben el uso de la fuerza, al señalar que los Estados miembros de la ONU arreglarán sus conflictos de manera pacífica para que no pongan en peligro la paz y la seguridad internacional. Asimismo, los Estados Solamente podrán hacer el uso legal de la fuerza a nivel internacional:1) ante la legítima defensa –conforme al artículo 51 de La Carta—, y, 2)con las acciones coercitivas que realice el Consejo de Seguridad de la ONU (C.S) conforme a los artículos 39 y 42 .
El artículo 2 de la Carta de la ONU o Carta de San Francisco, llamada también constitución mundial, con la cual se fundó la ONU en 1945, contiene además 7 principios generales para regir las relaciones internacionales. Los principios generales son una de las fuentes del derecho (nacen derechos), o sea, inspiran realizaciones, anhelos y rigen la interpretación porque constituyen esos principios lo que la organización multilateral debe ser, o cómo comportarse. Tienen primacía y deben tenerse como base para la producción de otras normas, son el soporte de la normatividad inferior. Sobre los contenidos de los principios se pueden resolver dudas o cubrir los vacíos ante la falta de concreción de una norma que regle determinada conducta. Al violarse un principio se entiende por deducción que, se violaran las normas inferiores.
Esos 7 principios generales atañen a la igualdad soberana, la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones, acudir a medios pacíficos para resolver los diferendos, no usar la fuerza y respetar la integridad territorial, prestar la ayuda a la ONU para que se cumplan los objetivos, tratar que otros Estados se comporten bajo el modelo de estos principios y no intervenir en la jurisdicción interna de los Estados. La mala conducta de Estados díscolos que cometen hechos ilícitos, alterando la convivencia internacional y el orden mundial. Y violan el texto del PREAMBULO de la ONU que dice: uno de los principales objetivos de la Organización de las Naciones Unidas es "preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles". El preámbulo se considera el fin último (lo teleológico), lo que aspira llegar a realizarse.
La ONU tiene una Comisión de Derecho Internacional (CDI), establecida desde noviembre de 1947, esto es significativo y denotativo. Esta comisión le rinde los informes a la Comisión Sexta. Así cumple la CDI con lo preceptuado en el artículo 13 de la Carta de la ONU, para impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación. Significa la importancia de esta materia, el derecho internacional, para regular la relación entre todos los Estados. Y denotativo, pues se demuestra que los comportamientos son reglados, para evitar el caos medieval los Estados dentro del derecho internacional contemporáneo, tienen límites en sus acciones. ¿Entonces qué sucede cuando un Estado se descarrila de las normas que rigen para todos?
Los artículos 41 y 42 de la Carta de la ONU, Capitulo VII, establecen las medidas en casos de agresión y amenaza a la paz. Artículo 41. El Consejo de Seguridad podrá decidir qué medidas que no impliquen el uso de la fuerza armada han de emplearse para hacer efectivas sus decisiones, y podrá instar a los Miembros de las Naciones Unidas a que apliquen dichas medidas, que podrán comprender la interrupción total o parcial de las relaciones económicas y de las comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas, postales, telegráficas, radioeléctricas, y otros medios de comunicación, así como la ruptura de relaciones diplomáticas. Artículo 42. Si el Consejo de Seguridad estimare que las medidas de que trata el Artículo 41 pueden ser inadecuadas o han demostrado serlo, podrá ejercer, por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres, la acción que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. Tal acción podrá comprender demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas por fuerzas aéreas, navales o terrestres de Miembros de las Naciones Unidas. Es decir, una combinación de diplomacia y fuerza. Primero llamados de atención, reunión entre presidentes, cancilleres y figuras emblemáticas que agencian la paz, hasta los que han obtenido el premio nobel de la paz aparecen; más la conminación, las mediadas o sanciones económicas y acción de la fuerza internacional para evitar la guerra, las ilicitudes y el desorden mundial. En el caso de la invasión a Ucrania, con los pasos previos de movilización de tropas y aeronaves, se prendieron las alertas, pero rápidamente se realizaron las primeras contenidas, según el artículo 41, hubo llamados al respeto y diálogos, pero Rusia prosiguió con la agresión, entonces se dieron las sanciones económicas que han servido de presión. Pero frente al artículo 42 no se pudo aprobar la intervención efectiva que contempla este artículo, todo se redujo a reuniones internaciones, mediaciones y suministro de armamentos hasta llegar a la situación actual de guerra prolongada e incertidumbre.
Dentro del derecho internacional contemporáneo que arranca con la Carta de la ONU (1945) lo principal es el respeto de los derechos humanos creándose un sistema para su protección, y ya dentro de la guerra, una normativa moldeada por los cuatro Convenios de Ginebra. El ius in bello se refiere al derecho sobre la guerra, para entenderlo podemos mirar los contenidos del Derecho Internacional Humanitario (DIH), sumatoria del derecho de gentes y el derecho de guerra que, versan sobre el uso de las armas, sobre la conducción de las hostilidades; se refiere a los combatientes que se enfrentan y deban respetar a los civiles, a los prisioneros de guerra, a los náufragos, etc. El Ius contra bellum es el actuar de cada Estado para prevenir los conflictos armados a través de la diplomacia, la presión internacional con países vecinos amigos de respaldo, con la disuasión, la negociación o a través de la legitima defensa; o las contramedidas, hacer uso de la fuerza del Estado contra los agresores. La legítima defensa estatal se asimila a la defensa personal, es una reacción válida no punible, también está estipulada en las Constituciones, se refiere al respeto de la soberanía y la integridad territorial tramitando armamentos de defensa, fortificando sus fuerzas armadas, intercambiando arsenales, para proteger a sus habitantes, sus instituciones y su territorio.
Tania Lucia Fonseca, y su equipo de investigadores, expresaron que, si bien la guerra se consideraba un derecho, el impacto que generaba a posteriori cada confrontación obligó a que la Organización de las Naciones Unidas la declarara ilegal en su Carta de 1945 (artículo 2.4), y que solo fuera posible recurrir a ella en determinadas excepciones: A) seguridad colectiva, B) legítima defensa y C) guerras de liberación nacional. Esta decisión trascendental cambió las dinámicas de toda la teoría del ius ad bellum, pues la guerra solo se realizaría en casos extremos y se regularía cada acción con el fin de evitar desenlaces gravosos.
Se ha establecido cuales son los elementos para determinar el hecho internacionalmente ilícito, partiendo de la base que el Estado es el sujeto de derecho y no las personas (como ocurre en el derecho interno), entonces ese Estado como persona jurídica internacional está compuesto por todos sus órganos, así, el comportamiento de cualquiera de sus órganos es considerado como un hecho desprendido de ese Estado. O sea, El Estado es responsable por el comportamiento de sus órganos. El hecho ilícito de un Estado se configura en el derecho internacional, y se da cuando el hecho ilícito es atribuible a un Estado determinado, y cuando esa violación corresponde a una obligación internacional del Estado. Inclusive se llega a fijar la responsabilidad del Estado hasta cuando viene de un movimiento insurreccional que llega al poder de ese Estado, o cuando se produce un Golpe de Estado, aunque aún los golpistas no hayan sido reconocidos por otros Estados.
Con claridad objetiva el hecho ilícito se patentiza al violar una norma prohibitiva del derecho internacional, proveniente en cualquiera de las fuentes del derecho internacional, por ejemplo, los tratados, o los principios generales, o las sentencias, etc. Si la violación continúa o persiste, se mantiene la falta que debe ser sancionada. Esa acción ilícita del Estado atacante conlleva por legítima defensa a la respuesta del sujeto pasivo o agredido, es decir acudir a la guerra como defensa nacional y el que contesta no comete ilicitud. A la legítima defensa se suman las contramedidas, la fuerza mayor, el peligro extremo y el estado de necesidad.
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En otras palabras, defenderse, rechazar, repeler un ataque armado, o una invasión no es ilicitud, es una respuesta válida que puede llevar a una guerra binacional y de allí a una conflagración regional (o más grave como en la invasión a Ucrania, acercarse a una guerra mundial y hasta una guerra nuclear). El artículo 51 de la Carta de la ONU o carta de San Francisco, expresa que, “ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacional. Las medidas tomadas por los miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacional”.
Esta norma sería suficiente para que toda la ONU actuara, con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacional, sin necesidad de que Ucrania sea parte de la Unión Europea (UE), o de la OTAN. Pero la votación del Consejo de Seguridad con frecuencia es bloqueada por algún miembro que tenga interés, en este caso Rusia no votaría contra sí misma, ni China por afinidad en los negocios e intereses geopolíticos. Así se congelan las decisiones y se inmoviliza la ONU que no puede activar la conformación del ejército mundial para hacer cesar las guerras y lograr el restablecimiento de la paz.
Las contramedidas del Estado agredido le permiten actuar emitiendo previamente un requerimiento para que cumplan con la norma internacional y no agredan más, y ejecutando actos con proporcionalidad a los recibidos como ataque, se puede efectuar la retaliación (una forma de venganza). Esto puede llevar a desbordamientos o extralimitaciones por el ánimo de respuesta diferida y la necesidad de frenar los ataques continuos que, lleva a la retorsión. Es lo que ha ocurrido entre julio y agosto 2023, cuando Ucrania ataca con drones en Rusia, para emular los daños que ha recibido sin piedad, ni mesura. La retorsión como lo contempla el diccionario RAE, significa: Acción de devolver o inferir a alguien el mismo daño o agravio que de él se ha recibido.
La legítima defensa de un Estado (hagamos la analogía con la legítima defensa personal), se entiende como la respuesta a un daño, agravio, ataque a su territorio, sus bienes y sus gentes. Pero cuando los ataques son prolongados, sistemáticos, continuos, diarios, la legitima defensa diaria, se confunde con la venganza, lleva retaliaciones, retorsiones y sobrepasa la racionalidad, la capacidad de aguante, sobre todo si en ese territorio se resuelve la puja de poderes de potencias que se enfrentan indirectamente por definir ambiciones geopolíticas, y dejan sin la colaboración al Estado agredido, la destrucción es mayor y las contramedidas pueden incentivar otro tipo de guerra que sobrepase la misma invasión.
James Gregory, periodista de la BBC News, redacto que, el presidente de Ucrania, Volodymr Zelensky, advirtió que la guerra cae ahora en territorio de Rusia después de un ataque con aviones no tripulados en la capital, Moscú. Zelensky dijo que los ataques en el espacio ruso eran un "proceso inevitable, natural y absolutamente justo" de la guerra entre los dos países. Entre los días finales y julio y los primeros de agosto 2023, varios drones ucranios impactan contra dos edificios de Moscú. El ataque se ha producido en el centro financiero de la capital rusa. Las autoridades rusas han denunciado este martes nuevos ataques ucranios, en Moscú. Un aparato impactó contra una torre en un barrio de negocios que también había sido blanco de un ataque el fin de semana, informó el alcalde de la capital rusa, Serguéi Sobianin.
El Mismo Comité de la Cruz Roja expone en su página oficial que, “A este respecto, es útil examinar brevemente la legalidad, en el derecho internacional, de la toma de medidas coercitivas (aunque no sean armadas) por un Estado contra otro. La práctica demuestra que los Estados recurren a una amplia gama de dichas medidas a fin de ejercer presión sobre otros Estados como represalia por un acto cometido por el Estado contra el cual se toman. Estas medidas pueden agruparse en dos amplias categorías: retorsión y represalias no armadas. La retorsión se refiere a los actos inamistosos, e incluso perjudiciales, aunque intrínsecamente legales, en respuesta a un acto anterior que también puede ser inamistoso, pero ilícito o ilegal a nivel internacional. Las represalias son actos ilegales por su índole misma, pero excepcionalmente justificables cuando el Estado contra el cual se aplican ha cometido antes un acto ilegal. Por eso, la Comisión de Derecho Internacional, que emplea el término "contramedidas" para designar estos actos, considera que la ilegalidad inicial es una circunstancia que excluye la ilegalidad de la respuesta” (www.icrc.org.es)
(*) Abogado egresado de la Universidad Santiago de Cali (USC); especialización en derecho constitucional, Universidad Libre; magister en ciencia política de la Universidad Javeriana; PhD en Política Latinoamericana, Universidad Nacional (UNED) de Madrid España. Profesor de las cátedras: derecho internacional, y derecho ambiental, Universidad Libre (Seccional Cali).