23 jul. 2014

Reflexiones sobre el delito político

El Marco Jurídico para la Paz era indispensable tejerlo y se hizo con un acto legislativo, de allí saldrá la Ley estatutaria, por ende todas las ramificaciones de la justicia transicional, esta es por lógica la prioridad del nuevo Congreso elegido. La Corte Constitucional resolverá una demanda y se pronunciará en sentencia de exequibilidad o inexequibilidad (aplicación o inaplicación) sobre el artículo 3 de ese marco jurídico que contiene este tenor literal, “Una ley estatutaria regulará cuáles serán los delitos considerados conexos al delito político para efectos de la posibilidad de participar en política. No podrán ser considerados conexos al delito político los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad y genocidio cometidos de manera sistemática, y en consecuencia no podrán participar en política ni ser elegidos quienes hayan sido condenados y seleccionados por estos delitos”.

 Los estudiosos del tema pueden analizar cuatro posiciones que se han debatido en los medios de comunicación sobre este artículo 3. Primera, la literal o gramatical del artículo mismo, esta es la posición también del Gobierno Santos, así como está escrito le permite al Congreso fijar cuales son los delitos cometidos durante el conflicto que tienen conexión con el delito político para poder recibir los futuros desmovilizados unos beneficios de justicia transicional.

 Segunda, la del demandante ex Viceministro de Defensa, Rafael Guarín, y sus adláteres que, consideran muy elástica y exagerada esta facultad otorgada al Congreso, entonces expone que, “no excluir de entrada actos de terrorismo, delitos internacionales como el narcotráfico y otras violaciones a los derechos humanos y el derecho internacional, vulneraba tratados internacionales y los derechos de las víctimas”,. 

Tercera, la expuesta por el Fiscal General, Eduardo Montealegre, quien solicitó, en la audiencia convocada por la Corte Constitucional que,” Estaba de acuerdo con que los condenados por delitos de lesa humanidad puedan participar en política, así solicitó tumbar parcialmente el artículo 3 del Marco Jurídico para la Paz, el texto contempla que responsables de delitos de lesa humanidad y de genocidio, cometidos de manera sistemática, no pueden participar en política; para el Fiscal esto restringe la posibilidad de que excombatientes, exintegrantes de la guerrilla participen en política. “Al restringir esa libertad de configuración, cercena la posibilidad de buscar una salida negociada al conflicto porque impide en algunos aspectos que los miembros de grupos ilegales puedan participar legalmente en política”, señaló el Fiscal. 

Cuarta, la posición que está sustentada en la ponencia de sentencia del Magistrado Alberto Rojas Ríos, va más allá del mismo artículo 3, y de la posición de Fiscal porque flexibiliza el acceso de otros actores armados paraestatales con el argumento del pluralismo constitucional, expone que, la Constitución no puede excluir la participación en democracia de miembros de los otros grupos que hayan sido parte del conflicto, pudiéndose extender el delito político a sus acciones para respetar el pluralismo y la participación en actividades políticas, por lo tanto evidencia que el artículo tercero es reducido y debe abrirse a otros protagonistas de la violencia dentro del conflicto interno, o guerra interna colombiana.

Esta posición del Magistrado de la Corte Constitucional, Rojas Ríos (quien terminó sus funciones por anulación del Consejo), ahora la ponencia la tomará un magistrado en provisionalidad, el texto que deja Rojas Ríos rompe los parámetros de la justicia transicional  hasta ahora aplicados, porque no solo la flexibiliza demasiado, también la mal forma y desestructura llevándola a la liviandad. Pero ante la mirada internacional, la tradición jurisprudencial y doctrinal, no es conveniente extenderla a grupos armados no insurgentes, inclusive quedaría frágil el proceso de paz al abrir este amplio margen, y los mismos interlocutores de las dos guerrillas (FARC y ELN), se resistirían al trato extensivo. Porque es con la guerrilla con quien se está negociando la Paz por ser el contrincante dentro de la guerra interna y no con grupos armados enmarcables en la delincuencia común que han caotizado el conflicto interno. Y que no han enfrentado al Estado, por lo contrario: han enredado al Estado.

 Como lo expuse en mi artículo publicado en la edición anterior de la revista, Caja de Herramientas, en algunos períodos se han empleado fórmulas de justicia transicional sin que hubiere habido transición y por ende posconflicto. O, si se presentó transición, esta fue a otra forma de violencia, más cruel o sofisticada: o con otros actores transformados. La justicia transicional cuando ni siquiera se llamaba así (se llamó amnistía o el armisticio, o treguas regladas, etc.) ha obrado con una carga de normas jurídicas vertidas al derecho de excepción como los estados de sitio, sin transición y sin posconflicto, gran parte de los fracasos se explica así: El problema fundamental, la tenencia de la tierra, no ha sido resuelto. Y ese derecho de excepción obró a la vez como justicia transicional solo para beneficiar a los victimarios con el fin de que dejaran las armas, para atraerlos, convencerlos e incorporarlos. No se incorporaron las víctimas para ser reparadas. (Ramos Garbiras, 2014)

 Pero en este proceso actual de La Habana no se pueden volver a cometer esos errores, lo que falta esclarecer es lo siguiente: 1) lo rentable de las ilicitudes de varias épocas (coca, mariguana, armas, esmeraldas, contrabando, y ahora minería del oro, más otros minerales...), se mantiene la guerra como negocio y hace que todos esos ciclos de violencia se repitan y los actores se reproduzcan como transformers, alentados por los instigadores guerreristas para que, las elites del bipartidismo a la vez, también transmutados con otros ropajes jurídicos, sigan dominando. 2) el pacifismo jurídico con reglas de justicia transicional sin el aparecimiento de los posconflictos reales hace que solo se atraiga a los desmovilizados (como el caso de casa, carro y becas), pero no cambia nada para el grueso nacional de los excluidos, aumentando el precariado .3) la reforma agraria integral no se ha dado. Y el despojo de tierras es el otro factor que hace rentable la guerra para los guerreristas. Finalmente, el sistema electoral está montado para que exista abstención y eso permite la continuidad hegemónica del Bipartidismo que en la última fase, los 23 años después de 1991, domina el panorama político de manera metamorfoseada con personerías jurídicas de fachada o tapadera, pero son los mismos miembros del bipartidismo revestidos. Sin voto obligatorio no cambiaran las cosas.

 Está claro que el acto legislativo que creó el Marco Jurídico para la Paz, o sea una reforma constitucional, estableció que el legislador podrá reglamentar los delitos políticos conexos. Pero el legislador no deberá sobrepasarse en una Ley Estatutaria acogiendo a los delincuentes comunes individuales ni colectivos por el solo hecho de que se vieron envueltos dentro del conflicto interno por una u otra circunstancia, y no lo debería hacer porque son actores desideologizados que no tienen proyecto político, solo se mueven agenciando intereses económicos de grupos consolidados, sean terratenientes, bananeros, ganaderos, de multinacionales o enclaves económicos; o están al servicio de gremios que los financian a la manera de los mercenarios. Dar acceso a todos los grupos armados que no son guerrilleros, incluidos delincuentes comunes colectivos, esto rompe con los conceptos clásicos de rebelión, revolución, beligerancia y el de desobediencia civil. Aquí está la clave de la discusión. Aunque el legislador pueda debe tener los mínimos límites racionales que el manejo del delito político ha tenido en el derecho internacional y en el derecho interno, enmarcado en la evolución de estas cuatro categorías propias de actores que se han enfrentado a los gobernantes en diferentes países del planeta para confrontarlos por encarnar dictaduras, gobiernos despóticos, ejercer el poder con autoritarismo, no facilitar la inclusión social,  o abusar de la fuerza pública para reprimir.

 También el analista Andreas Forer citó a la Corte Suprema de Justicia, en el fallo de julio 11 de 2008, donde se expresó que los paramilitares no son delincuentes políticos, debido a que carecen de los móviles altruistas que definen la naturaleza del delito político, excluyéndolos así de la posibilidad de ser investigados y condenados por conductas como la sedición. 

Cuando el pueblo se amotina y promueve la resistencia es porque ha percibido la injusticia del derecho. Los que se levantan en armas también impugnan y desconocen el derecho vigente y buscan otro orden jurídico. El derecho a la resistencia visto como legítima defensa social porque de no rebelarse la población el tirano o el dictador continuarían cometiendo tropelías y abusos en cadena. Entonces la población indignada sale a las calles, desconoce el derecho vigente y reclama cambios. Si no se producen esos cambios, se gestan revueltas, luego confrontaciones con el ejército y puede avanzar la dinámica hacia la revolución. La resistencia es una forma de oponerse, si el gobernante civil o el dictador escucha, acata y corrige, entonces disminuye la resistencia. Si el gobernante es contumaz y extrema las medidas impopulares, estallará la desobediencia civil hasta llegar a la explosión social. La resistencia se genera contra el derecho injusto. Reclama corrección, atemperamiento, revocatoria, equidad, etc. Si la resistencia crece es porque hay una legitimación moral que se levanta contra la presunción de legalidad de todo el orden jurídico.

 El realismo jurídico en medio del pacifismo jurídico que se aplique para tejer la justicia transicional, no puede perder los linderos entre el delito político y el delito común. Al referirse al delito político el analista Andreas Forer escribió para el periódico “El Espectador” que, “La figura ha sido definida por la doctrina y la jurisprudencia como aquella conducta punible que atenta contra el régimen constitucional y legal y cuyos perpetradores tienen la intención de subvertirlo o cambiarlo, principal diferencia con los delitos comunes. De acuerdo con esa interpretación, los delitos de ‘rebelión’, ‘sedición’ y ‘asonada’ son los que se encuentran en el Código Penal colombiano y corresponden con la categoría de los delitos políticos. Su existencia, es reconocida por la Constitución que en varios artículos se refiere a los beneficios que matizan la gravedad del delito político, entre ellos: posibilidad de ejercer derechos políticos como elegir y ser elegido en cargos públicos de elección popular, la prohibición de extradición, la posibilidad de conceder a quienes lo comenten amnistías e indultos, entre otros”(Forer, 2012).

En Colombia el derecho interno respecto al delito político podemos verlo en parte dentro del Código Penal de 1980,  art. 127, allí aparecía el delito político: “Los rebeldes o sediciosos no quedarán sujetos a pena por los hechos punibles cometidos en combate, siempre que no constituyan actos de ferocidad, barbarie o terrorismo”. “Con la Constitución del 91, la elegibilidad de personas que fueron delincuentes políticos fue posible. Luego de acuerdos de paz con guerrillas como el M-19, la misma Carta reconocía  la legitimidad del delito político permitiendo que quienes habían incurrido en él fueran los únicos delincuentes que conservaban el derecho a ser elegidos”. (Segura, 2012)

 Y en el art. 19 de la Ley 782 de 2002, aplicando la conexidad de los delitos políticos para obtener un indulto se preceptúo, para “hechos constitutivos de delito político”, condicionado a que los delitos cometidos no fueran “conductas constitutivas de actos atroces de ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio, homicidio cometido fuera de combate o colocando a la víctima en estado de indefensión”. Esta Ley prorrogó la vigencia de la Ley 418 de 1997 que  fue ampliada también por  la Ley 548 de 1999.

La Corte Constitucional, ante una demanda de Pedro Pablo Camargo, dentro expediente D-3945, dictó Sentencia con ponencia de Jaime Córdoba Triviño, declarando exequible o aplicable el artículo 13 de la Ley 733 del año 2002. Este artículo expresa: “En ningún caso el autor o partícipe de los delitos de terrorismo, secuestro, extorsión, en cualquiera de sus modalidades, podrá ser beneficiado con amnistías e indultos, ni podrán considerarse como delitos conexos con el delito político dada su condición de atroces”. Esta Ley contenía medidas tendientes a erradicar los delitos de secuestro, terrorismo, extorsión y se expiden otras disposiciones. Y dentro de los considerandos argumentó: “Cuando el constituyente determina el ámbito de aplicación de la amnistía y del indulto, lo circunscribe a los delitos políticos por oposición a los delitos comunes.  No obstante, guarda silencio en relación con los delitos conexos.  De este modo, si se tiene en cuenta que, como se lo expuso, al legislador le asiste una amplia capacidad de configuración normativa siempre que se ejerza dentro de los límites constitucionales, es claro que de esa capacidad hace parte la posibilidad de extender tales beneficios a los delitos conexos con los delitos políticos”.

 El terrorismo era excluido del delito político porque para consumarlo no requiere combate, se comete de súbito, sin enfrentamientos y con ferocidad. La guerrilla en Colombia se insertó en esa modalidad sin ser desembozadamente terroristas, mezclan las dos acciones, las ejercen paralelas (guerrilleros y terroristas), de manera saltuaria, por ello en algunas épocas han perdido el rango de guerrilleros como durante los dos gobiernos del Presidente Uribe Vélez. En los países donde han existido terroristas (Italia, Alemania, Irlanda, España…) estos no son guerrilleros. Las únicas excepciones con dualidad son Afganistán con los talibanes, Colombia y ahora Irak, donde los sunitas levantados en armas recientemente, hacen de terroristas y guerrilleros. Colombia sufre un terrorismo interno  o terrorismo nacional que utilizan las guerrillas de manera saltuaria, porque no es sistemática, diario, ni la única forma de ataque que los grupos subversivos emplean. Además Colombia vive y presencia varias modalidades de terrorismo: guerrillero, paramilitar y narcoterrorismo  mafioso. Los dos últimos son una expresión distinta a la lucha armada. El terrorismo practicado por  las guerrillas está ligado al conflicto interno, como una forma de combate combinado con la guerra de guerrillas.

Los delitos comunes tienen otro tratamiento bajo la lupa del derecho retributivo con enfoques del derecho penal y la criminología. Casi el 90% del derecho penal común está construido para enfrentar a los delincuentes comunes. En cambio las acciones, razones y actuaciones de los actores armados colectivos con visos políticos han sido evaluadas por la violentología y la sociología.

 “Es necesario remitirnos a la larga tradición constitucional de vincular estrechamente al delito político con la búsqueda de la paz para fundamentar un tratamiento privilegiado que le distinga del dado a la delincuencia común (véase por ejemplo el art. 5 de la Constitución de 1853, art. 29 de la Constitución de 1858 y arts. 30, 76 y 119 de la Constitución de 1886). Incluso el mismo proceso de elaboración de la Constitución de 1991 evidenció que este tratamiento diferenciado le permite a los delincuentes políticos reincorporarse por medio de un gran acuerdo nacional donde se les brinde espacios políticos de inclusión, de tal forma que la vía armada sea descartada como alternativa para el acceso al poder y sean reconsideradas las vías institucionales y democráticas. Previendo esta situación, el constituyente dejó consignadas las herramientas necesarias para que se pudiese llevar a cabo un nuevo pacto de paz y reconciliación con los sectores que por diversas razones quedaron por fuera de aquel acuerdo en 1991, sin necesidad de promover o convocar una nueva asamblea constituyente. Estos antecedentes constitucionales y el proceso mismo de elaboración de la Constitución de 1991 fueron determinantes para el diseño del tratamiento actual del delito político. En dicho modelo, la participación política de excombatientes juega un rol muy importante, al ser una cláusula de inclusión dirigida a reintegrar social y políticamente a aquellos que han cometido delitos políticos”. (Tarapués ,2014)

El delito político tiene su caracterización porque las actividades con las que se cometió están ligadas a la subversión, al levantamiento en armas contra un sistema político al que los actores armados  consideran injusto, esgrimiendo los intereses de los amplios sectores populares que dicen representar, además quienes  se levantan en armas buscan derrocar a la clase en el poder para establecer un nuevo tipo de Estado. Para solo citar dos casos de revoluciones triunfantes tenemos en América latina el caso de Cuba y Nicaragua. Y otros dos conflictos armados terminados con transacción con pactos políticos por no haber vencido una de las partes a la otra: en Guatemala y El Salvador. Las pretensiones de los levantados en armas que, enarbolan ideas y tratan de lograr un proyecto político de transformaciones sociales que, de vencer, ejercerían como Estado naciente.

 De la rebeldía o la oposición han pasado a la subversión y se han encarrilado en la revolución. Acuden a la guerra de guerrillas y sus variables (guerra de posiciones, guerra de movimientos…), en diferentes momentos la comunidad los ha diferenciado así o los sucesivos gobiernos, etc. De esta manera ante un proceso de paz son reconocidos como interlocutores con el fin de negociar las diferencias que tengan respecto con el gobierno en el poder.

 Es necesario hacer un comparativo entre el delito político para poder participar un grupo armado desmovilizado en política, y el asilo político para obtener un beneficio individual, ante la persecución En otro contexto, sin necesidad de pertenecer a una guerrilla activa, de manera similar ocurre con la figura del asilo político, solo se le otorga al que comete un delito político y no a los delincuentes comunes porque esto alteraría el funcionamiento de la justicia ordinaria y permitiría el amparo en embajadas de delincuentes comunes y alteraría las relaciones internacionales. El asilo político para concederse, exigen los tratados internacionales, que el perseguido lo sea por sus creencias políticas, religiosas o por la defensa que haga de los derechos humanos y represente la vocería de un sector social discriminado etc. Al delincuente común no se le puede conceder porque esta sería una puerta de escape a la justicia ordinaria.

Por: Alberto Ramos Garbiras.
Profesor de ciencia política y derecho internacional en la Universidad Libre; Magister en ciencia política de la Universidad Javeriana, P.h.D, en política latinoamericana de la Universidad Nacional (UNED) de Madrid-España.

Bibliografía.
Forer Andreas. ¿Una nueva oportunidad para el delito político? Columna publicada en el periódico “El Espectador” de Bogotá, abril 21 del año 2012.
Ramos Garbiras Alberto. “Justicia Transicional”. Artículo publicado en la revista virtual Caja de HerramientasNº 407 Semana del 11 al 17 de julio de 2014. Corporación Viva la Ciudadanía (www.viva.org.co) y en semanariovirtual@viva.org.co
Segura Camilo. El delito político sobre la mesa. Artículo publicado el 27 de septiembre del año 2012. www.confidencialcolombia.com
Tarapués Sandino Diego. Marco jurídico para la paz, delito político conexo y participación en políticaArtículo publicado en el periódico El Mercurio, de Chile, junio del año 2014. (www.tarapues.info)