Las
iniciales reflexiones sobre este dilema surgieron de una larga conversación de
2 horas que sostuve con Henry Acosta Patiño, el hombre clave del proceso de
Paz, en Cali el 21 de octubre, después de afirmar él con vehemencia que una vez
realizada la revisión de los 6 acuerdos con las propuestas de los sectores del
NO nacería un Nuevo Acuerdo; que tendría vida propia; consideramos que era
innecesario someterlo a refrendación por la potestad del Presidente de firmarlo
en virtud a la legitimidad que obtuvo en la segunda vuelta: el mandato por la
PAZ. Y por otras consideraciones que ya he expuesto en tres artículos.
Precisamente parte de nuestro diálogo giró
sobre mi primer artículo titulado “El Pos plebiscito” publicado el 14 de
octubre en el semanario virtual Caja de Herramientas, y evaluamos el escenario
8 del artículo sobre como destrabar la PAZ. Pensamos, lo que debería sopesarse
era la forma de la implementación que también al ser un nuevo acuerdo habilita
las facultades del acto legislativo 01 de julio 2016 ya que no se han
suspendido por una nueva decisión en las urnas, además porque la refrendación
puede realizarse ante el Congreso en pleno citado a sesiones extraordinarias
(artículo 138, inciso 3 de la Constitución), activando de ipso facto el
fast-track.
Entonces
nos surgió la reflexión de que si la Corte Constitucional expresó que de darse
la refrendación, o sea que prosperara el plebiscito, ello no significaba la
incorporación de ningún texto al ordenamiento jurídico porque el plebiscito era
un acto meramente político. De allí que nos asaltó la pregunta si ese acto
equivocado, de buena fé y voluntario del Presidente Santos (Henry Acosta tres
veces le transmitió el mensaje de la inconveniencia), podría ser amarrado a la no implementación si ese
plebiscito no pasaba? Pero dejó la Corte una ventana abierta al expresar que, la falta de votos suficientes sería la
imposibilidad jurídica para el Presidente
de adelantar la implementación de esos acuerdos en específico, puesto
que, fue una decisión de política pública la que se sometió a la refrendación
popular. Por eso la consecuencia es que el Nuevo Acuerdo como Acuerdo Final,
distinto al negado en las urnas, puede implementarse con el fast-track (vía
rápida) porque es otro Acuerdo que no ha sido sometido a refrendación
plebiscitaria porque no se necesita como lo expliqué en el artículo titulado
“Estulticias que afectan la Paz”, publicado en ése mismo semanario Caja de
Herramientas el día 4 de noviembre. Pero si, buscar otra forma de refrendación.
El
atolladero para la implementación del Nuevo Acuerdo está en la forma extraña o
anómala como la Corte Constitucional ligó o condicionó la vigencia del Acto
Legislativo No 01 de julio 7 del año 2016 que aprobó el método del Fast-Track a
la aprobación en las urnas del plebiscito, y lo hizo posteriormente en agosto
con una Sentencia C-379 /2016 que, realizaba control de constitucionalidad a la
Ley 1806 de 2016 , Ley estatutaria que modificó el umbral del plebiscito y lo
adecuó como apto para preguntarle a los colombianos si querían la paz a través
de esos 6 acuerdos. De forma extraña, porque no se percataron que el plebiscito
era improcedente debiendo declarar la inexequibilidad, dejaron avanzar el error
del Presidente y el error del Congreso
de someter la Paz a un manoseo electoral, siendo la Paz un derecho
contramayoritario.
Como
lo expuso Rodrigo Uprimny, “… si las sentencias de los jueces constitucionales
tienen un impacto jurídico y político considerables, es muy importante que sus
decisiones no dependan de su puro capricho, sino que puedan ser fundamentadas y
controladas racional y normativamente”. Y agrega Uprimny que, por ser el órgano
de cierre del ordenamiento jurídico, sus eventuales errores o abusos carecen
entonces de posibilidades de rectificación. “Los jueces constitucionales
parecen entonces representar un poder cuyas decisiones suelen estar
desprovistas de controles, con lo cual devienen, en cierta medida, un órgano
jurídicamente infalible” (Uprimny, 2001). **
En un análisis anterior expresé, “… al incluir
modificaciones nace un Nuevo Acuerdo que, si podría implementarse porque no ha
sido sometido a refrendación innecesaria pues la legitimidad y el mandato para
lograr la Paz la tiene el Presidente. También de forma intonsa dice la
Sentencia C-379 del año 2016 que, “se ponga a consideración del pueblo una
nueva decisión con unas condiciones diferentes a las que inicialmente se
pactaron y fruto de una renegociación del Acuerdo anterior o la suscripción de uno nuevo…”. Ese poner a consideración del pueblo el Nuevo Acuerdo
es potestativo del Presidente y no de la Corte Constitucional porque esta se
extralimitó al indicar refrendación de algo que no exige la constitución, y
sobre una reforma a la ley estatutaria que erróneamente lo adecuó y reguló. Se
extralimitó porque la alta Corte tiene facultad, “solo por vicios de
procedimiento en su convocatoria y realización” (artículo 241 citado), y no
para ordenar realizarlo“. El artículo 77 de la Ley 134 de 1994 deja esa
potestad de convocar un plebiscito sólo al Presidente con la firma de todos los
ministros. Y la PAZ es contramayoritaria por ser un derecho fundamental y un
propósito teleológico de la Constitución según el preámbulo, el artículo 1(la
prevalencia del interés general) y el artículo 2(mantener la integridad
territorial y asegurar la convivencia); entonces no puede ser expuesta a
campañas y discusiones, por fuera de las que pactaron las partes que han
soportado los enfrentamientos de la guerra. Y por ser el Presidente el depositario
de la soberanía (artículo 3, Constitución).
La
pregunta que surge para los constitucionalistas es esta: ¿ Un acto legislativo
como forma de reforma a la Constitución(artículo 374), tiene vida propia al
expedirlo el Congreso, o puede quedar condicionada su existencia por una
Sentencia de la Corte constitucional que no detectó la
inexequibilidad(inaplicación) por ser un derecho fundamental sometido a las
urnas. El Congreso se equivocó también al cambiar la vigencia de la
promulgación del Acto Legislativo del séptimo debate, que era inmediata a la
expedición, trasladándola a la fecha de la refrendación. Ambas ramas del poder
público se obnubilaron al avanzar sobre un mecanismo de participación
improcedente para llevarlo a la decisión electoral.
Pero como ahora con el nuevo acuerdo no se va
a refrendar (sería doble error, por ser inconstitucional), y es otro Acuerdo,
no negado, entonces las facultades del Fast-Track son aplicables y no las del
Slow-Track( vía lenta o común en los trámites del Congreso). Aplicable porque
el artículo 5 del Acto Legislativo contempla que rige a partir de la
refrendación y en este caso la refrendación se hará ante el Congreso en pleno
por su calidad de Constituyente secundario delegado por el pueblo, donde se
conjuga la voluntad general de la Nación según la teoría constitucional.
El
diccionario de la Real Academia de la Lengua, dice de la palabra refrendar, en
tres acepciones aplicables:1) corroborar algo afirmándolo; 2) volver a ejecutar
o repetir la acción que se había hecho; 3) autorizar un documento por medio de
la firma de persona hábil para ello. Y de eso se trata. En ninguna parte de la
Constitución y de la Ley estatutaria se dice que la refrendación solo se hace a
través de un mecanismo de participación. La Constitución en el artículo 103
tiene el voto como el primer mecanismo de participación. Y puede ser el voto de
los delegados del pueblo (el Congreso) quien refrende lo firmado por el
Presidente y la contraparte, las FARC, y al ser ese cuerpo colegiado quien
expidió el Acto Legislativo, allí mismo se activará lo que fue condicionado a la refrendación, en
este caso el nuevo acuerdo. Refrendación que para revestirla de mayor
legitimidad podría hacerse ante delegados de la sociedad civil que se han
mostrado activos después del 2 de octubre con la consigna de Acuerdo Ya, así se
consolida el pacto nacional popular, y delegados de los organismos
multilaterales a los que pertenece Colombia (ONU. OEA, UNASUR, NOAL, Pacto
Andino, Alianza del Pacífico y otros), más los Presidentes invitados de países
amigos. Si algunos consejos torvos tratan de inducir hacia la implementación
común, lenta u ordinaria del Congreso (Slow-Track), corremos el riesgo
inminente de que se reinicie la guerra interna.
Por| Alberto Ramos Garbiras.Abogado con
especialización en Derecho Constitucional de
la Universidad Libre Seccional Cali; Magíster en Ciencia Política
Universidad Javeriana, PhD, Doctorado en Política Latinoamericana, Universidad
Nacional UNED de Madrid, España ; profesor de derecho internacional en la
Universidad Libre; autor del libro “Derechos humanos y Democracia”.
(**) Uprimny Rodrigo. Ensayo “Dilema de la
interpretación constitucional”, texto publicado dentro de la compilación,
“Jurisdicción constitucional de Colombia “. La Corte Constitucional 1992-2000.
Realidades y perspectivas. Páginas 455 y 460. Libro publicado por la escuela
judicial Rodrigo Lara Bonilla y la Konrad Adenauer. Imprenta nacional de Colombia. Bogotá,
febrero del año 2001.